[政府招商引资协议存在问题及示范文本的完善对策之我见] 由 [招商人@ZSR(www.cnzsr.com)]小编精心整理分享，供您参阅（仅限学习研究交流等参考使用）！希望能为您的学习工作提供有益帮助！本文所属栏目 [招商文秘]-[招商论文]，内容来源于 [360doc.com]，作者 [法悟大师兄]，转载请记得注明！

　　【内容摘要】在合肥市委市政府对我办工作的支持、信赖和肯定下，作为一名普通的政府法制工作者，本人在平凡的工作岗位上有幸能接触到大量的招商引资项目，有机会参与到我市重大招商引资项目的具体谈判过程中，参与政府招商引资协议的拟草、审查、定稿，参与《合肥市重大招商引资项目合同示范文本(试行)》的起草、修改到顺利出台。虽然工作过程是辛苦而曲折的，但确卓有成效。《合肥市重大招商引资项目合同示范文本(试行)》的及时出台在全省乃至全国都有典范作用，全面规范了以往政府招商引资协议中不合法及不合理的做法，进一步提高了我市各级政府招商引资合同的签约效率和安全系数，是深化政府招商引资工作的有益探索，也必将把我市的依法招商工作推上一个新的台阶。

　　【关键词】依法招商 法治政府 示范文本

　　政府招商引资合同的谈判签订是一项专业性很强的系统工程，在这一过程中,始终蕴含着大量的涉法事务，稍有不慎就有可能带来不可挽回的后果。从近年来各地的招商引资实践来看，既有一个项目带动一个产业、促进一方发展的成功范例,也有因涉法问题处理不当引起诉讼甚至巨额赔偿的惨痛教训。要提高招商效率和质量,就必须坚持依法招商,在招商活动中不断提高法律服务的技术含量和防范风险的能力水平。

　　招商签约是招商谈判活动的最终落脚点，谈判中最重要的，是对企业提出的各种条件的选择，政府招商谈判，应该把握核心政策尺度，特别是资源使用权、土地、政府公共设施辅助投资等支持性优惠，必须与对企业投资进度、规划要求等政府目标相互衔接。这一阶段要把握好签约意向，向对方阐明立场，亮出最后底牌，帮助对方解除后顾之忧，明确各方权利和义务，提出违约责任，进而落实合同文本的拟订和签约。因此，这也是我们和政府法律顾问参与的重点工作和重点阶段。2012年12月，在政府法律顾问的积极配合下，《合肥市重大招商引资项目合同示范文本(试行)》(以下简称示范文本)经过我办多轮研究修改，顺利出台，该文本将会提高我市各级招商引资合同的签约效率和安全系数，尽量减少因合同不规范引起的法律纠纷。

　　一、政府招商引资合同中普遍存在的问题解析

　　近两年，本人在参与审查政府招商引资各类合同过程中，将经常遇到的一些重点集中的问题进行了归纳总结，这些问题也成为我们在制定示范文本过程中重点关注、充分考虑如何更好完善解决的关键点。

　　(一)政府职能和合同的签订主体问题

　　政府的职能指政府为国家经济的发展，对社会经济生活进行管理的职能，可分为政治职能、经济职能、文化职能、社会职能。可概述为：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中的经济职能主要表现在三个方面：

　　(1) 宏观调控职能：即政府通过制定和运用财政税收政策和货币政策，对整个国民经济运行进行间接的、宏观的调控；

　　(2) 提供公共产品和服务职能：即政府通过政府管理制定产业政策、计划指导、就业规划等方式对整个国民经济实行间接控制；

　　(3) 市场监管职能：即政府为确保市场运行通畅，保证公平竞争和公平交易，维护企业合法权益而对企业和市场所进行的管理与监督。

　　招商引资合同一般分为两种类型，一种是政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益的流程。这种类型的实施，直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。这些政府职能部门完全能够实施该类招商引资合同做出的政府承诺。但是，该类合同中值得注意的问题是，由于涵盖的内容多、涉及的政府职能部门广，且多数情形下，合同所体现的权利义务内容比较综合，故此，这类招商引资合同不能替代土地出让等必须另行设定合同文本的内容(土地出让合同等须另行按法律规定及程序签订)。

　　另一种类型是政府基于两个民事主体之间的商事合作而给予的政策扶持与承诺。在此类合同中，容易形成合同签约主体与实际履行主体的直接或间接脱离，容易产生政府行政行为与民商事行为混同的情形，容易产生合同法律性质界限模糊。因此，应厘清和界定该类招商合同签约主体和合同性质，以避免在合同法律效力认定上产生歧义。

　　据此，政府在招商引资合同中作为合同签约方，应存在较多法律障碍。首先，从形式要件上讲，政府不具有法定的签约主体资格。其次，政府不是合同的实际履行方，政府只是帮助兑现招商合同中的优惠政策或承诺。再次，招商引资合同中的特定内容及权利义务须由特定的法律主体完成。因此，严格从法律角度讲，以政府作为招商引资合同的签约主体在合同效力上存在比较大的法律风险。

　　(二)优惠条款问题

　　在招商引资过程中，地方政府为了吸引投资方，制订了大量吸引投资的优惠政策，但要注意这些优惠政策的制订要符合国家法律和行政法规的规定。签订招商引资合同的目的是明确投资方与政府权利、义务。双方在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，政府承诺给投资方的优惠政策要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与效益对等，不能为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定不切实际的承诺，更不能以牺牲环境、浪费资源为代价招商引资。政府在签订招商引资合同时主要在土地和税收两个方面提供优惠政策，但这些优惠政策或多或少存在违反法律和行政法规的问题。

　　1.涉及土地条款中存在的问题

　　(1)土地征收、征用的约定不恰当，甚至违反法律

　　部分招商引资合同在项目用地条款中，直接约定由项目投资方进行土地收购，违反了法律关于土地征收征用主体的规定。根据我国土地管理法的规定，农村集体土地属于农民集体所有，任何单位需要使用农村集体土地，都要按法定程序，向相关政府部门提出申请，政府部门以国家名义将农村集体土地征用为国有土地后才能出让给用地单位使用。因此，征用土地的主体只能是国家，即政府代行。招商引资合同如果约定由投资方直接收购农村集体土地，就违反了法律规定。

　　(2)土地出让价格违反相关规定

　　土地出让及价格不应在招商引资合同中具体约定。一方面法律规定土地出让的主体是国土局，政府不是土地出让的主体，招商引资合同中政府无权约定土地出让及价格的具体事宜；另一方面，从2007年9月21日起，国家明确规定，工业用地必须经过“招、拍、挂”程序，且必须交清土地出让金后方可办理土地使用权证。一宗土地没有经过“招、拍、挂”，价格怎么会确定?因此招商引资合同中只能约定土地的面积和方位，不能约定具体出让价格。

　　(3)土地利用的相关问题在合同中约定不明

　　一方面《物权法》专章(第十二章《建设用地使用权》)规定了合同一般应包括当事人名称与住所、土地界址和面积、建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间等；另一方面2008年1月3日发布的《国务院关于促进节约集约用地的通知》强调，土地出让合同要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容；再者《城乡规划法》规定了土地出让必须执行容积率和建筑密度等规划条件，《工业项目建设用地控制指标》(国土资发〔2008〕24号)也要求，工业用地的建筑容积率、建筑密度要约定最低限指标，且明确规定工业建设项目所需行政办公及生活服务设施用地面积不得超过工业项目总用地面积的7%。因此，合同中应当明确约定乙方的投资强度、建筑容积率和建筑系数；此外还应当明确约定总投资额和应动工开发建设总面积，利于在投资方投资不到位时甲方可以根据《闲置土地处置办法》的有关规定收回土地。特别值得一提的是，土地出让合同应当对此作更为详细的约定，且要与招商引资合同做好有效衔接。因为投资方真正取得土地使用权的法律文书是《国有土地使用权出让合同》，衔接不好，将不利于政府在投资方违约时对土地的控制。

　　(4)“以租代征”现象普遍存在

　　所谓“以租代征”，即通过租用农村集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定，在规划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。当前，由于国家严把土地供应“闸门”，导致“以租代征”却在各地竞相“上演”，成为一种普遍的违法形式。有些政府向投资方保证能够顺利地租赁农村集体土地，并且约定了土地的租赁价格。由于“以租代征”是一种严重的违法行为，加之政府无权强制农民出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价格，因此一旦农民依法维护自身的权益，政府将难以向投资方兑现其承诺，只能向投资方承担违约责任。

　　2.涉及税收条款存在的法律问题

　　大部分招商引资合同涉及政府与投资方就税收优惠的约定，优惠条款主要分为两种：(1)直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税；(2)约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。

　　《税收征收管理法》第三条明确规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。所以政府在招商引资工作需要的情况下，应善于合法变通，将财政补贴、财政支持、财政奖励等方式灵活运用，但不能违反法律的强制性规定。

　　(三)出资条款问题

　　1.投资总额、注册资本和出资比例的问题

　　投资总额是项目建设所需的全部投资，注册资本是合作各方认缴的出资额总和。政府有关部门应当按照双方认缴的出资额作为注册资本加以批复，注册资本的多少实际上也是投资者对企业所负责任的大小，也是保证企业生产经营规模、范围的基本要求。同时应注意对合资企业的控股权，因为按照公司法的规定，公司的重大事项是由股东大会决定的，而股东大会的表决权是由大股东控制的。

　　2.注册资本与实投资本不一致的问题

　　这主要是投资方实际投入的资本小于其应缴的注册资本，形成注册资本的虚设。一是对注册资本只认不缴，二是对注册资本认而少缴，三是抽逃注册资本。针对这一问题，政府应在合同中订明具体的出资时间与违约责任，同时在验资环节上严格把关，对投资方投入的资金流向进行监控。在招商引资合同中可以约定在注册登记前全部缴付或分期缴付，逾期不缴应承担违约责任。如果投资方实投资本小于应缴注册资本，则政府有权根据投资方实际缴纳的资本，重新调整双方的权利和义务，并要求投资方承担违约责任。

　　(四)双方的权利义务问题

　　双方的权利义务是合同的必备条款，也是合同的核心内容。但是在以往签订的招商引资合同中，这部分的约定存在一些欠缺，主要表现在两个方面：

　　第一，双方权利义务约定不明确。招商引资合同是双务合同，因此在合同中应当根据平等互利原则设定双方的权利和义务。以往签订的招商引资合同对双方权利义务的约定非常笼统和模糊，甚至于有些招商引资合同没有双方权利义务条款。所以对双方的权利义务要分条设定，详细规定。政府的义务主要应体现在企业发展环境的营造和维护上；投资方的主要义务应当是从开工到投产的进度、额度及利税都要明确具体约定。

　　第二，双方权利义务约定不平等。以往签订的招商引资合同往往是政府的权利约定的少，义务约定的多；而投资方却相反。有些合同政府在土地价格、税收返还、规费减免、担保贷款、资源配置及基础设施配套等义务约定上给予了对方“超国民待遇”，甚至于违反了法律的禁止性规定。尤其表现在补充合同中，政府把在主合同中享有的权利(如收取土地出让金)又大比例给予返还。所以在合同中要区分投资项目、投资额度、科技含量、出口创汇及吸纳就业等，分别给予适当的优惠。分期投资的还应当分期约定，防止投资方享受优惠政策后投资不到位。这一方面利于合同的完全履行，另一方面也防止合同内容的不公平使政府蒙受不必要的经济损失。

　　此外，实践中经常出现用政府信誉作保证，用财政资金、国有资金作担保，用经营权、收费权作质押。我们知道我国法律禁止政府作为担保的主体，但是面对投资方市场，政府不出面担保，项目就有可能谈不成，迫于形势提供担保，有的还抱有一旦发生纠纷，就以“国家机关作为保证人的担保合同无效”来抗辩的心理。殊不知，国家机关违反法律规定提供担保无效，但担保无效不等于说不需要承担法律责任。按照法律规定，担保合同被确认无效的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(五)违约责任问题

　　以往政府招商引资合同很多没有约定违约责任，或在“违约责任”条款下仅一句“任何一方违反本合同的约定，均应依照国家法律的规定承担责任”。其实，违反合同的责任除了法律法规规定的责任，即法定违约责任外，还可以约定。合同的种类、内容和目的千差万别，法律不可能就每一种合同的违约责任作出统一的规定。事实上，法定的违约责任不说也跑不了，关键是要对违约责任进行约定。所以我们在制定示范文本时着重考虑：

　　一是政府方，为了体现招商诚意，合同应当明确不能按约供地、不能兑现招商引资优惠政策及不能保障企业发展环境等时应承担的责任及具体的责任形式；

　　二是投资方，为了体现投资诚意，合同应当明确不能按时开工竣工，不能按期投产生产，不能达到投资规模、投资强度以及不能达到预期利税等应承担的责任及责任形式。尤其是要约定政府收回土地使用权这种违约责任方式，防止“半拉子工程”影响工业园区形象。

　　实践中，政府可能担心谈及违约问题会吓跑投资方，因此不谈违约责任，甚至为了早日签订正式合同而放弃投资方的违约责任。其实，如果双方本着诚信共赢的态度，就不怕违约责任。政府如果确实对某个项目非常看好，可以在优惠政策上作出让步甚至可以牺牲局部利益，但是在违约责任上政府必须有强有力的控制手段，牢固掌握不能实现招商引资合同目的时处理有关问题的主动权。

　　(六)文字表述问题

　　合同起草应坚持共识规则、简明规则和用词一致规则，在表述上力求简洁实用、严谨科学，结构合理，防止因表述不清产生歧义。如某合同中表述“某项资产交付甲方使用”，到底是有偿还是无偿?“依法向人民法院提起诉讼”，到底是向合同履行地法院起诉，还是向合同签订地法院起诉?再如“甲方负责通过中小企业担保公司担保，协助乙方贷款流动资金1000万元”，贷款的主体是乙方，可甲方却又是“负责”又是“协助”，到头来贷款不成到底是谁的责任?总之，签订招商引资合同，语言表达应当明确、具体、精炼，不得产生歧意。

　　二、针对政府招商引资合同存在问题的完善对策

　　在对这些典型问题分析的基础上，我们对症下药研究制定了政府招商引资示范文本，着重考虑在不能触碰法律红线和政府底线的前提下，最大限度让我市的招商引资工作更顺畅更高效。这些具体举措虽不能解决实际工作中所有问题，但对政府在实际签约过程中的风险防范有着不可或缺的重要作用。

　　(一)关于示范文本结构的安排和适用范围

　　投资合同是一个比较复杂的法律文件，应该由主体合同与若干附件共同构成。如果内容太简单，容易在后续开发中产生扯皮，造成项目开发的停滞。因此，详细规范各方责任与权利，形成持续协商机制，对双方都是有益的。在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如战略合作协议、框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，二者的主要区别是法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，应力求签好第二种合同。示范文本包括市政府与投资人签订的框架性协议，项目所在县(市)区政府、开发区管委会与投资人签订的项目投资合作协议及补充协议三份协议。框架协议是双方对于乙方拟在合肥市投资的意向性安排。经双方同意，基于本框架协议将进行深入的沟通和谈判，并最终促成签署正式的《投资合作协议》。所以框架协议涉及内容比较宽泛，主要是合作目的内容，合作机制，投资方在投资总额、进度、方式等方面的初步承诺，政府在对项目支持、对扶持政策认可、对相关单位协调督促、对规费减免缓优惠等方面的服务承诺。示范文本在适用范围上主要适用于工业大项目，其他大项目参照适用，一般性招商引资项目也可以参照适用。

　　(二)关于政府招商引资合同的法律属性

　　政府招商引资合同的法律性质，第一种观点认为：该类合同是行政合同，理由是，因合同一方当事人系政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力，且合同双方不是平等的民事主体，故应是行政合同。第二种观点认为：招商引资合同的签约主体双方虽然不是平等的民事法律主体，但体现了合同签订过程中双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，可以认定在招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，故应是民事合同，应适用《合同法》及相关民事法律、法规解决招商引资合同签订中的问题。第三种观点认为：政府招商引资合同作为政府部门为引进外来企业投资建设相关经济项目而签订的合同，从形式上看，具有民事合同的性质，但是，由于实际上政府与投资企业之间就有关项目建设并不存在对等的权利义务，在此类合同中双方主体地位也并非完全平等，因此此类合同又并非真正意义上的民事合同；另一方面，政府在招商引资活动的诸多行为与行政行为有关，但也不能因此而将招商引资合同简单理解为行政合同。结合上述两方面，应当认为，政府招商引资合同是兼有行政合同和民事合同双重性质的新型合同，应针对个案中招商引资合同的形式及实体要件做出审查的情形下，根据该合同内容的表述，分析、确定其性质特征。 此类合同中政府的承诺应属于行政承诺。

　　江苏省高院《关于为促进中小民营企业发展提供司法保障的意见》中指出：“政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资合同中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同。中小民营企业作为投资方已经履行了合同约定的投资义务，要求地方政府履行在招商引资合同中承诺的优惠条件或优惠政策的，人民法院应予支持；地方政府对于其承诺的事项没有权限或超越权限，事后又未能获得上级政府及有权部门追认或批准的，依法认定无效，投资方要求赔偿损失的，应当根据过错责任的大小确定赔偿责任”。上述意见表明，司法实践中，对于政府招商引资合同的法律属性，基本上也是这样认定的。

　　所以本人认为正确理解政府招商引资合同的上述特殊法律属性，有助于在使用示范文本的过程中正确理解相关条款的法律含义，同时也有助于在谈判过程中准确把握政府承诺的尺度。

　　(三)起草示范文本的基本原则

　　1.合法性原则

　　(1)签约主体要合法

　　原则上，项目落地县(市)、区政府或者开发区管委会应作为项目投资合作协议(主合同)的签约主体，重大招商引资项目涉及市政府承诺相关政策或协调相关事项的，由市政府同投资商签订框架合作协议。签约过程中需重点注意：

　　一是不能以招商引资合同替代土地出让合同、特许专营合同等专门的政府合同；并且，招商引资合同与这些专门合同的相关条款内容要保持协调一致。

　　二是通常情况下，投资协议多由投资商母公司同政府签订，而项目实施多由在当地成立的项目公司负责，因此招商引资合同中要注意对投资商义务的包容性问题，即母公司所承诺的相关义务对其项目公司同样要有约束力。

　　(2)政府承诺要合法

　　一是县(市)、区政府、开发区管委会不能超越权限替代上级政府或者上级机关做出承诺(如土地供给、规费减免、税收优惠等等)；

　　二是涉及公用事业单位提供服务(如水、电、气、通信等)的，政府只能承诺协调，不能承诺包办；

　　三是涉及投资商与第三方关系的，政府不宜轻易承诺兜底责任(如有些项目中政府承诺项目建设过程中所有相邻关系纠纷均由政府出面解决，保证不让投资商承担任何责任等等)；

　　(3)扶持方式要合法

　　要把握财政扶持政策和税收减免、先征后返、即征即退等税收优惠政策的区别，尽可能多用财政扶持政策，少用税收优惠政策。

　　2.双向约束原则

　　“双向约束”是合肥市在招商引资活动中探索和总结出的一套较为有效的管理机制，也是提高招商引资项目成功率的有效手段之一。近年来各县(市)、区、开发区对外签订的重大项目招商引资合同中，都把“双向约束”机制作为一项重要内容通过具体合同条款予以落实，一方面在国家法律和政策允许范围内最大限度地给予投资商各种优惠和扶持政策，另一方面也严格约束投资商认真履行合同条款，落实项目投资和建设义务，兑现各项经济指标承诺。实践证明，在重大项目招商引资合同中全面落实“双向约束”机制不仅是可行的，同时也是必需的。

　　3.可救济性原则

　　就是一方面要确保所有合同条款的有效性，同时要保证在出现违约的情况下能够通过诉讼、仲裁等渠道有效地追究违约方的违约责任。从这个角度考虑，招商引资合同应尽量避免约定一些模糊的、不可量化或者无法准确计量的指标。